概括
根据笔者的项目经验和以往IPO案例总结，境内自然人境外投资的主流方式有两种：一是境内自然人境外投资，在境内设立以投融资为目的的实体。目的国/地区（“特殊目的”公司），特殊目的公司回程投资后在中国境内设立实体（“方式一”）；二是境内自然人境外投资，在目的国设立经营实体/地区，进行实质性经营，但未开展返程投资活动（“方式一”；“方式二”）。在上述境内自然人境外投资过程中，常见的违规问题是未办理境外投资外汇登记/备案手续。
自然人境外投资的监管规则是什么？ 外汇违规的处罚是什么？ 解决办法是什么？ 本文试图对上述问题进行梳理和分析。
一、监管规则
（一）发展改革部门监管《境外投资项目核准备案管理办法》（国家发展改革委令第31号）第三十一条具体管理办法参照本办法规定制定” ，但该具体管理办法尚未出台。《企业境外投资管理办法》（国家发展和改革委员会令第11号）第六十三条规定，“本办法不适用于境内企业境外投资自然人直接境外投资境内自然人直接投资港澳台地区不适用本办法。
因此，截至目前，发展改革部门尚未出台针对境内自然人境外投资的具体监管制度。
（二）商务主管部门监管的“境外”。 本办法所称境外投资，是指在中华人民共和国境内依法成立的公司在境外拥有非金融类公司或者通过新设、并购等方式取得现有非金融类公司的所有权，或其他方式。 根据《经济投资管理办法》（商务部令2014年第3号）第二条“经营管理权等权益行为”，《境外投资管理办法》的规定《管理法》不适用于境内自然人境外投资，无需向商务主管部门办理核准、备案等手续。
因此，截至目前，商务部并未出台针对境内自然人境外投资的具体监管制度。
（三）外汇部门监管 1、方式一 （一）75号文
《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资返程投资有关外汇管理有关问题的通知》（汇发〔2005〕75号）（以下简称“75号文”）规定，境内居民在境外设立或控制境外投资前特殊目的公司，应向所在地外汇局办理境外投资外汇登记手续。
“特殊目的公司”是指境内居民法人或境内居民自然人直接设立或间接控制的境外企业，目的是利用境内企业的资产或权益在境外进行股权融资（含可转换债券融资）由它持有。
2014年7月4日，由《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司对外投资和返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发[2014]4号）发布第75号文。 37)（“37号文”）废止。
（二）37号文
37号文规定，国家外汇管理局（以下简称“外管局”）及其分支机构对境内居民设立特殊目的公司实施登记管理，并详细规定了登记程序和文件。
“特殊目的公司”是指境内居民（包括境内机构和境内居民个人）以投融资为目的，以其合法持有的境内企业资产或权益，或合法持有的境外资产或权益，在境外在境外直接设立或间接控制的企业。
37号文还规定了“补充登记”。 外汇局出具说明函说明理由。 外汇局按照合法、合理的原则办理补充登记，对涉嫌违反外汇管理规定的，依法给予行政处罚。
二、方法二（一）21号文
《国家外汇管理局关于印发证明文件的通知》（汇发[2013]21号）（以下简称“21号”）[2]规定，境外投资者直接或间接由境内居民（含自然人）持有和法人）持股或控制但不属于特殊目的公司的，应按规定办理境外投资外汇登记或备案手续，但目前尚无关于外汇登记或备案程序的详细规定自然人情况下的文件要求。
（4。结论
对于境内自然人境外投资，国家发展改革部门和商务主管部门均未对方式一或方式二制定具体的监管规定； 21号文虽然提到了方式二下境内自然人的外汇登记或备案义务，但并未具体规定具体程序和文件要求。 据笔者电话咨询上海、深圳等地外汇局，非37号文规定的境内自然人境外投资不能进行外汇登记/备案，境内自然人是否可以返程投资设立非特殊目的公司进行境外投资后？ 是否会受到行政处罚，有关部门并未给出明确答复。
二、违规后果
（一）外汇登记违规
根据《中华人民共和国外汇管理条例（2008年修订）》（中华人民共和国国务院令第532号）（《外汇管理条例》）第四十八条、境内居民未按规定办理相关外汇登记，未如实披露返程投资公司实际控制人信息、作出虚假承诺等，外汇管理部门将责令其作出整改并给予警告。 组织最高可处30万元罚款，个人最高可处5万元罚款。
以快克（603203）为例，其招股说明书显示，2011年12月19日，外汇局武进分局对金春（快克董事长）下达了《行政处罚决定书》，对金春进行处罚。触犯了当时的法律。 生效《国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发[2005]75号）对规定行为处以3万元罚款在相关规定中。
(2) 逃汇
根据《外汇管理条例》第三十九条，境内居民通过虚假交易、结构化交易向特殊目的公司输出资金，或未按规定办理相关外汇登记，未如实披露实际控制人信息回程投资企业，或者虚假承诺，造成资金外流的，由外汇管理机关责令限期汇回，并处相应金额30%以下的罚款逃汇的； ，依法追究刑事责任。
2018年10月22日，国家外汇管理局公布20起外汇违法案件，并首次提及两起境内居民通过境外特殊目的公司返程投资的外汇违法案件：
一、案例8：金石包装（嘉兴）有限公司逃汇案
2010年12月至2016年11月，金石包装（嘉兴）有限公司在办理外汇登记时未如实披露返程投资企业实际控制人信息，违规汇出利润290.12万美元规定。
该行为违反37号文第十五条规定，构成逃汇行为。 根据《外汇管理条例》第三十九条，处以95万元罚款。
二、案例9：博彩林电子科技（深圳）有限公司逃汇案
2015年3月至2017年1月，博彩林电子科技（深圳）有限公司办理外汇登记时未如实披露返程投资企业实际控制人信息，汇出利润318.82万美元违反规定。
该行为违反37号文第十五条规定，构成逃汇行为。 根据《外汇管理条例》第三十九条，处以罚款104.7万元。
（三）违规进境、结汇
根据《外汇管理条例》第四十一条，境内居民未按规定办理相关外汇登记，或未如实披露返程投资企业实际控制人信息或虚假承诺的，有资金流入的，由外汇管理机关责令改正，处违法数额30%以下的罚款； 情节严重的，处违法数额百分之三十以上等值以下罚款。 违法结汇的，由外汇管理机关责令将违法结汇的外汇资金转回，并处违法数额30%以下的罚款。
笔者未收集到境内自然人未按本条规定办理外汇登记或备案手续而受到行政处罚的案例。
同时，上述行政处罚案件仅针对境内自然人设立境外投资特殊目的公司。 对于境内自然人境外投资非特殊目的公司的行政处罚，虽然外汇管理部门没有明确的态度，但21号文有如下规定：
境内个人未办理境外投资外汇登记的，可提交证明其境外权益形成合法性的证明材料（不存在逃汇、非法套利等违反外汇管理规定的情况）外汇、境外权益形成过程中擅自变更外汇用途），可办理外国投资者设立的外商投资企业基本信息登记，外汇局相关业务系统中的个体非特殊目的公司。
三、案例分析
如上所述，境内自然人违规投资外汇的情况并不少见。 如果在公司上市或上市过程中出现此问题，如何解决？
（一）否定中国自然人身份——以恒大文化（834899）为例
案情：发行人恒大文化产业集团有限公司（以下简称“恒大文化”）通过设立于英属维尔京群岛的欣欣有限公司控制其实际控制人许家印先生。
反馈意见：发行人律师需说明恒大文化的股权结构设置是否涉及返程投资。 如有，需说明股权结构设置是否符合当时生效的外商投资、外汇管理、外商投资企业等法律法规香港属于境内还是境外，是否符合“合法规范运作”的上市条件。
发行人律师认为：许家印先生于2006年9月（37号文实施前）取得香港永久居留权，不属于37号文规定的“境内居民”。恒大文化股份的股权结构不涉及回报投资。
（二）拒绝特殊目的公司——以天永智能（603895）为例
案例事实：发行人上海天勇智能装备股份有限公司（“天勇智能”）实际控制人荣俊林收购天勇实业新加坡有限公司（“新加坡天勇”）； 新加坡天永以生产经营所得在中国设立天永机械电子（上海）有限公司（“天永有限公司”，2016年2月更名为天永智能）。 上述境外投资和返程投资均未在75号文、37号文生效背景下办理外汇登记。
反馈：发行人律师需说明荣俊林、李玉梅收购新加坡天永是否需要办理境外投资审批和外汇登记手续，新加坡天永是否需要办理回程投资审批和外汇登记手续天永有限公司成立及历次增资手续。
发行人律师认为： 1、1995年荣俊林、李玉梅收购新加坡天永时，当时有效的法律法规并未明确规定境内自然人境外投资需办理的审批和外汇登记手续。 在文件背景下，由于收购新加坡天勇的目的是从事电子产品及其配件自动化生产线的生产和销售，而非作为投融资主体，因此新加坡天勇不属于“特殊性 因此，1995年收购新加坡天永无需办理境外投资审批和外汇登记手续；属于特殊目的公司。同时，新加坡天永对天永公司的出资来源。 , Ltd.为其在新加坡的生产经营所得，因此，新加坡天永投资设立天永有限公司及其之前的增资行为不属于“特殊目的公司返程投资”，无须办理回国投资审批和外汇登记。
此外，2017年12月5日，实际控制人荣俊林就发行人因与李玉梅收购天永新加坡等事项可能被外汇局处罚的风险发表声明，设立新加坡天永有限公司对天永有限公司的增资。 《承诺书》保证发行人的利益不因此受到损害。
（三）未受行政处罚重新申请外汇登记——以盈科医疗（300677）为例
案例事实：淄博英科医疗用品有限公司（“淄博英科”）为发行人山东英科医疗用品有限公司（“英科医疗”）的前身，为英科国际控股有限公司所有。 . (“Intco Medical”) Holdings”)成立于2009年7月。盈科控股由发行人实际控制人刘方义于2003年8月在英属维尔京群岛成立(2012年注销)。
反馈意见：提供发行人设立情况、历次增资、股权转让经外商投资企业管理部门批准的详细说明。
发行人律师认为：盈科控股是37号文规定的境内居民持有境外合法资产或权益设立的特殊目的公司，应办理境外投资外汇登记手续。 37号文第十二条规定，“本通知施行前，境内居民已向在境内外拥有合法资产或权利的特殊目的公司出资，但未办理境外外汇登记的，境内居民按规定投资的，应当向外汇局出具说明函。 解释原因。 外汇局按照合法、合理的原则办理补登记，对涉嫌违反外汇管理规定的，依法给予行政处罚。” 据此，淄博市外汇管理局临淄分局于2017年3月27日出具证明，确认刘芳义以其境外合法资产或权益投资设立盈科控股香港属于境内还是境外，其返程投资合法、合法。合理，同意办理补充登记手续。 综上，发行人律师认为，刘芳义通过盈科控股返程投资设立淄博英科，符合37号文等返程投资相关规定。
（四）重新注册受行政处罚——以科沃斯（603486）为例
案情：发行人科沃斯机器人有限公司（以下简称“科沃斯”）的实际控制人钱东奇于1995年11月在香港投资设立泰科香港有限公司（以下简称“泰科香港”）。 7月在英属维尔京群岛投资成立TTK Corporation Limited（简称“TTK”），并先后以TEK Hong Kong和TTK为投资实体在中国投资。 鉴于钱东起投资TEK香港和TTK时，我国并未对境内自然人境外投资应履行的外汇登记等手续作出明确规定，钱东起未办理外汇登记。 75号文施行后，钱东奇未申请重新注册。 2013年6月17日，国家外汇管理局苏州中心分局发布《中华人民共和国外汇管理条例》（2008年修订）第四十八条。 五项规定作出《苏苏汇检非字[2013]9号》《行政处罚决定书》，对钱东奇违反外汇登记管理规定给予警告，并处罚款3万元。 2013年6月18日，钱东奇已按期足额缴纳上述罚款。
反馈：招股书披露，2013年发行人实际控制人因违规办理外汇登记受到行政处罚。 请保荐机构、发行人律师补充核实并披露发行人是否存在重大违法违规行为。
发行人律师认为，上述发行人实际控制人钱东奇因未办理外汇登记被国家外汇管理局苏州中心分局处罚的上述情形，不属于重大违法违规行为，不构成重大违法违规行为。对发行人发行不构成实质性影响 原因如下： 1、钱东奇已按期足额缴纳罚款，发行人未因钱东奇处罚、钱东奇未办理外汇登记而遭受损失不会影响发行人的有效合法存在； 2、钱东奇于2013年11月首次填写《境内居民个人境外投资外汇登记表》，根据境外投资变化情况分别办理境内居民境外投资外汇变更登记，符合37号文件和当时适用的其他规定。 不存在外汇管理部门就外汇登记事项作出的其他行政处罚。
四。 结论
从目前的监管规则、违规处罚和境内自然人境外投资案例来看，境内自然人境外投资非特殊目的公司的情况几乎是空白，各地外汇局的态度在这个问题上也很模糊。 这也给各家中介带来了不小的麻烦。 期待这部分监管体系的完善。
笔记
[1] 本办法于2018年3月1日被《企业境外投资管理办法》废止。
[2] 2018年10月10日，国家外汇管理局发布《国家外汇管理局关于公告废止和失效部分外汇管理规范性文件及相关条款的通知》，对21号文部分内容进行了修订.
刘轩宇，北京德和衡律师事务所证券业务中心律师助理，毕业于美国威斯康星大学麦迪逊分校，主要擅长国际贸易、资本市场与证券、投融资、兼并重组。收购。
周珊珊，北京德和衡律师事务所合伙人。 从业以来，一直致力于资本市场和证券法律理论研究，致力于为客户提供全方位的资本市场和证券法律服务。 尤其在境内外IPO、企业境内外投资、并购、私募股权基金等领域具有丰富经验。
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